O artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, consagra o planejamento familiar como livre decisão do casal, competindo ao Estado apenas propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Tal liberdade é restringida, todavia, pelo princípio da paternidade responsável, que estabelece um ideal de responsabilidade necessariamente observado tanto na formação quanto na manutenção de uma família.
O que é guarda?
É o exercício do poder familiar inerente aos pais, no sentido de terem os filhos sob seus cuidados e responsabilidades, já que de acordo com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda obriga à prestação de assistencia material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Logo, a guarda denota a posse dos pais sobre os filhos. Ter os filhos em seu poder nada mais é do que tê-los sob sua guarda e cuidados.
De acordo com o art. 1.645 do Código Civil, é obrigação dos pais quanto aos filhos menores:
I- dirigir-lhe a criação e educação;
II- te-los em sua companhia e guarda;
III- conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autentico, se o outro dos pais lhe nao sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V- representa-los, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Tal poder é exercido por ambos os pais. O divórcio ou a dissolução da união estável não prejudica o exercício do poder familiar já que este é oriundo da paternidade e da filiação e não do casamento em si.
Nos termos do art. 1.631 do Código Civil:
Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
GUARDA COMPARTILHADA e GUARDA UNILATERAL
Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar do menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, tudo isso para que possam os filhos usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família, conforme dispõe art. 19 do ECA.
Estabelece o art. 1.583 do Código CIvil:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns
A figura da guarda compartilhada, onde o menor apesar de residir com um dos pais pode ficar com o outro também, tem seus benefícios, cabendo nesse caso as responsabilidades a ambos os conjuges, que exercitarao o poder familiar conjuntamente, em igualdade de condições que se adapta ao regime constitucional. Sem dúvida é uma excelente oportunidade de os filhos ficarem sob a guarda de ambos os pais, contribuindo-se para sua própria formação educacional e moral.
O art. 1584 do CC estabelece que:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
Assim havendo consenso as partes poderão validamente estabalecer em qualquer dos feitos mencionados, a forma da guarda unilateral ou compartilhada, ajustando as condições para o seu exercício.
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Assim, não havendo tal consenso, tanto uma como outra espécie de guarda será decretada pelo juiz levando-se em conta os pressupostos do dispositivo acima citado, observando-se, contudo, tal como estabelece o paragrafo § 2o do art 1584:
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Ajuizada a ação atinente a guarda, designará audiência de conciliação, quando o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Não havendo acordo, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada.
Conclui-se que deve imperar quanto a guardo do menor, os interesses desse e os beneficios para seu bem estar, conforto, saude, entre outros fatores e suas necessidades, alem evidentemente do carinho, amor e dedicação em seu favor. Logo, quando o juiz constatar que o menor não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, a deferirá, a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferencia, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade com o menor, tal como determina o § 5 do art. 1.584 do Código Civil. Tais circunstancias serão devidamente analisadas pelo juiz, observando-se os fatores que inviabilizam a guarda a um dos pais, em caráter excepcional, podendo o mesmo auxiliar-se de estudos psicológicos e orientações técnicas sobre o melhor destino do menor.
Priscila Pestana 
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